Vänskapsrelationer – ett kryphål i brottsbalken?

Skapad 2013-08-11 20:59:15, av Alexandra Kessler, uppdaterad 2013-08-11.

Inledning
I internationella mätningar har Sverige länge ansetts vara ett relativt korruptionsbefriat land. I Transparency Internationals undersökning 2012 rankades Sverige som fjärde minst korrupta land. 1) Trots att korruptionen enligt undersökningar är relativt låg i Sverige, är korruptionsbrottsligheten fortfarande ett problem. Det finns exempel på misstänkt eller konstaterad korruption inom såväl näringsliv som inom den offentliga sektorn.
Innehåll
Den svenska mutbrottslagstiftningen ändrades under 2012. Ändringarna motiverades med att mutbrottsbestämmelserna hade uppfattats som svårtolkade och krångliga att tillämpa. Mutbrottsbestämmelserna var också utspridda i olika delar av brottsbalken. 2)
En av kritikerna till lagstiftningen före reformen var Sten Tengelin (jur. dr och en av medlemmarna i International Chamber of Commerces (ICC:s) anti-korruptionskommitté). Han påpekade bland annat att det ur lagtexten var svårt att utläsa var gränsen mellan tillåten förmån och förbjuden muta eller annan otillbörlig belöning går. Vidare ansåg Tengelin att lagtexten inte heller tydligt speglade de olika skyddsintressen som finns inom offentlig respektive privat sektor. Gränsdragningen för vad som är tillbörligt eller inte borde inte dras på samma sätt för de olika sektorerna enligt Tengelin. 3)
Lagstiftaren har reagerat på kritiken som har framförts, men det kan ifrågasättas om lagstiftaren har lyckats att förtydliga mutbrottsbestämmelserna och många av de tidigare tolkningsutmaningarna kvarstår. 4)
Lagstiftaren har lämnat åt praxis att avgöra vad som är tillbörligt i det enskilda fallet. I praxis läggs därför vikt vid fler omständigheter än i lagen. Bland annat aktörernas inbördes relationer beaktas, det vill säga om parterna exempelvis är vänner utanför sin arbetsrelation. 5)
Även i förarbetena tas frågan om vänskapsrelationer mellan parterna upp. I dir 2009:15 nämns kortfattat att man ”som ett led i näringslivets självreglering borde kunna åstadkomma i alla fall en samlad uppfattning om vad som ska vara tillåtna kontakt- och relationsbefrämjande förmåner”. 6) I SOU 2010:38 behandlas situationen då dyrare kapitalvaror utbyts mellan parterna och där anges att ett djupare vänskapsförhållande krävs för att transaktionen inte ska anses vara otillbörlig. Det faktum att en förmån omfattas av eventuell sedvänja eller kutym gör den inte automatiskt tillbörlig. 7) I propositionen bekräftas att ”tjänstesamband mellan parterna föreligger inte om förmånen uteslutande eller i allt väsentligt har sin grund i t.ex. ett vänskaps- eller bekantskapsförhållande”. 8) Ur lagtexten kan dock inget utläsas om hur sådana situationer bör behandlas. Lagbestämmelserna är istället mycket generellt utformade. Det går inte att endast med hjälp av lagtexten tolka om ett beteende är otillbörligt eller inte.
Detta öppnar upp för bedömningar från fall till fall vilket jag anser underminerar förutsebarheten och således även rättssäkerheten. En kritisk granskning av nuvarande lagstiftning för att påvisa eventuella problem samt ge ett förslag på vad som kan göras för att täppa till luckorna görs därför nedan. Särskilt undersöks frågan huruvida gåvor vid utförande av tjänster när aktörerna har en vänskapsrelation utgör muta eller inte. Analys görs av både tidigare och gällande mutbrottsbestämmelser i BrB. Lagstiftningen har visserligen reformerats i samband med den kritik som har framkommit men som jag nämnde ovan kvarstår en del tolkningsutmaningar. En undersökning av lagens möjliga svagheter görs och ett förslag till åtgärder som förtydligar lagen och ökar förutsebarheten ges.
Fokus läggs på 10 kap. 5a § BrB som behandlar givande och tagande av muta, då övriga paragrafer i 10 kap. BrB utgör nykriminaliseringar eller utökningar av personkretsen. Nykriminaliseringarna och utökningen av personkretsen beror på att svensk lag har anpassats till internationella regleringar varför svensk doktrin och praxis saknas på området. En analys av 10 kap. 5c-e §§ BrB utelämnas därför. Här belyses istället hur personliga relationer vid utbyte av gåvor mellan parterna påverkar bedömningen av huruvida ett brott enligt BrB 10 kap. 5a § eller 5b § föreligger.
1. Problemområde
Inom den offentliga sektorn finns ett flertal jävsregler för att motverka att personliga relationer påverkar en tjänstemans myndighetsutövning. 4 kap 13 § rättegångsbalken (1942:740), 11 § förvaltningslagen (1986:223) samt 6 kap 24-27 §§ kommunallagen (1991:900) är alla exempel på sådana bestämmelser. En myndighetsutövare får inte handlägga ärenden som angår denne själv eller hans närstående alternativt kan tillföra särskilt stor nytta eller skada för honom eller hans närstående. Jävig är även den som handlägger ett ärende och det föreligger en särskild omständighet ägnad att rubba förtroende för hans opartiskhet. I den sistnämnda bestämmelsen omfattas fall där vänskapsrelationer eller släktskap mellan beslutsfattare och part finns.
Inom den privata sektorn finns regler om jäv i lagen om skiljeförfarande (1999:116). En skiljeman får inte handlägga tvister i vilka han eller en anhörig har del i saken eller annars förväntas få särskild nytta eller skada av den.
Gåvor från nära släktingar eller vänner till en skiljeman eller myndighetsutövare brukar oftast inte anses vara otillbörliga eftersom risk för att gåvan ska påverka tjänsteutövningen saknas. Detta beror på att mottagaren inte är behörig att fatta beslut eller agera i frågor som berör givaren.
Utöver reglerna för skiljemän saknas regler om jäv för den privata sektorn. De flesta stora företag och organisationer har dock interna regler och policys som underlättar jävsbedömningen. Reglerna är inte helt olika de jävsbestämmelser som finns för den offentliga sektorn. 9)
Personliga relationer med en affärskontakt eller part i ett ärende som man handlägger för en huvudmans räkning behöver inte vara så nära att de utgör jäv, men de kan påverka tjänsteutövningen likväl. Föreligger vänskap utanför arbetet bör man vara särskilt försiktig och tänka sig för extra innan man tar emot gåvor och förmåner av varandra för att inte förstärka det redan jävsbetonade läget. Främst får det inte råda en obalans mellan tjänster och gentjänster vännerna emellan. Den ene får inte gynna den andre mer. Av betydelse är också att förmånens värde faller inom vad som är acceptabelt inom de båda aktörernas vänkrets. I fall där dyrare gåvor utbyts, till exempel i form av kapitalvaror, fordras att vänskapen inte enbart grundar sig på affärsförbindelsen parterna emellan. Annars riskerar parterna straffansvar. 10)
I artikeln ”Gåvan blir lätt en muta” 11) diskuterar ordföranden för institutet mot mutor (IMM) Claes Sandgren vad som är avgörande vid bedömningen om en gåva är att betrakta som muta. Det är inte bara gåvans värde som är avgörande för bedömningen. ”Gåvor som antas syfta till en otillbörlig påverkan bör avvisas av mottagaren”. Inom offentlig sektor är det upp till arbetsgivaren att sätta upp en gräns för gåvans värde, dock bör gåvan inte överstiga 440 kronor. 12) En arbetsgivare på en myndighet som har möjlighet att påverka gåvan, förmånen eller en upphandling som berör givaren måste förhålla sig restriktiv. Även om arbetsgivaren har godtagit att man tar emot en gåva är man likväl inte ansvarsfri. Inom den privata sektorn finns ingen övre beloppsgräns, därför kan även gåvor eller förmåner av högre värde accepteras. Enligt IMM är måttfullhet dock att föredra även inom privat sektor och arbetsgivaren ska helst inte hållas oviss om att man har tagit emot en gåva.
Det förekommer ofta invändningar om att det höga förmånsvärdet beror på att parterna är vänner privat. Det är dock inte säkert att en sådan ursäkt godkänns av domstolen som bedömer detta förhållande från fall till fall. 13)
Målet med ändringarna av mutbrottslagstiftningen var att uppnå en så tydlig och ändamålsenlig lagstiftning som möjligt. 14) Regeringen har övervägt att göra lagstiftningen tydligare. Dock har man hållit fast vid lagreglernas generella utformning på grund av att korruptionens verkningar drabbar hela samhället på ett allmängiltigt sätt vilket gör att åtskilda straffbestämmelser för offentlig respektive privat sektor inte behövs. 15)
I propositionen nämns att målet för den nya lagstiftningen ska vara allmängiltigt. Problemet är att lagens rekvisit är så allmänt hållna att de blir svårtolkade. Det går inte att förutse om en gärning kommer att bedömas som otillbörlig med hjälp av en granskning av lagens bestämmelser. För denna ståndpunkt finns det även stöd i praxis. I flertalet domar 16) nämns att en helhetsbedömning krävs och att bedömningen måste göras från fall till fall. Detta bidrar till det redan osäkra rättsläget och underminerar rättssäkerheten. Det är dessutom kostsamt att gå igenom en rättslig process varje gång man med säkerhet vill veta om man har handlat inom ramarna för vad som är tillåtet enligt lag.
Förekomsten av olika koder för dels näringslivet och dels den offentliga sektorn tydliggör att det finns ett behov av vidare reglering. De listor som uppställs i koderna över vad man bör se upp med att göra, visar på att ytterligare vägledning behövs i praktiken. Det står dessutom uttryckligen i båda koderna att de är en komplettering till lagen, vilket visar på att lagen inte är lättförståelig med den utformning den har idag. Annars ger koderna en indikation på att det finns områden som är otydliga i lagen och som kräver självreglering av branscherna.
Att bestämmelserna för både offentlig och privat sektor har sammanslagits leder enligt mig till en än större förvirring då skyddsintresset för de olika sektorerna är olika som konstaterats ovan. En sammanföring av bestämmelserna ter sig olycklig, trots att den rent praktiskt underlättar att få en god överblick.
Inom offentlig sektor värnar man om att myndighetsutövningen utförs på objektiva och sakliga grunder. Inom den privata sektorn består skyddsintresset i att värna om lojaliteten mot huvudmannen samt om konkurrensen på marknaden. Kraven på den offentliga sektorn är strängare än på den privata men då bestämmelserna sammanslagits finns det risk att strängare förhållningssätt kommer att drabba även privat sektor där mycket fortfarande är oreglerat. Till exempel saknas i dagsläget jävsregler för den privata sektorn. Det är också där olika koder, policys och vägledande riktlinjer tar vid. Risken med detta är att området istället blir överreglerat. Koderna må sakna rättsligt bindande verkan men deras fortsatta existens visar på att ett behov finns. Den kod som gäller privat sektor är särskilt strängt utformad. Den är bokstavligt strängare än lagen för att säkerställa att de som efterföljer den inte bryter mot lagens bestämmelser. Jag tror att det kan finnas risk för ett alltför strängt förhållningssätt till gåvor och förmåner då inget tillåts. På sikt kan detta försvåra för svenska företag vid kontakten med utländska företag, där både sedvänjan och gränserna för vad som är tillbörligt kan skilja sig från de svenska.
Ett annat riskmoment där det saknas tydliga regler (som för den privata sektorn vad gäller jäv) är att det alltid kan finnas risk för egna regeltolkningar och handlingsinitiativ från en tjänstemans sida. 17) Detta kan leda till att det blir svårt att dra en gräns mellan vad som är legitim och lagenlig myndighetsutövning och vad som ska betraktas som korruption.
Vid fokus på vad som är en brottslig handling kan man komma runt problemet med eventuella egentolkningar. 18) Samtidigt förstår jag att det inte går att ha en uttömmande lista på vad som ska räknas som brottsligt beteende, då man aldrig kan förutse alla tänkbara situationer. Därför tror jag att lagreglernas stundtals vaga utformning (det vill säga de svårtolkade rekvisiten) beror på att lagstiftaren har vägt tydlighet mot flexibilitet. Då en detaljerad lagstiftning riskerar att bli oflexibel har lagstiftaren överlämnat åt rättspraxis att avgöra var gränsen ska dras. Den positiva effekten av ett sådant förfarande är att vi får en flexibel lag som uppfyller förarbetenas målsättning och kan således stå sig över tiden.
Tyvärr kan den här avvägningen även medföra negativa konsekvenser eftersom den sker på förutsebarhetens bekostnad. Genom att inte tydliggöra vad som är en brottslig handling försvåras möjligheterna att fatta rätt beslut och att förutse eventuella konsekvenser av sina handlingar.
Det finns också många omständigheter som leder till att vissa fall undantas enligt praxis, trots att lagreglering saknas. Ett exempel på en sådan omständighet är vänskapsrelationer mellan parterna. Det är en vanligt förekommande ursäkt att det är på grund av den privata relationen mellan parterna som gåvan eller förmånen är värd mycket pengar. Den ledning för bedömningen som man får från rättsfallen är att det ska vara fråga om relationer som inte uteslutande har sin grund i parternas affärsmässiga relation. Dessutom måste det röra sig om belopp som brukar utväxlas mellan parterna eller är sedvanliga i deras gemensamma umgängeskrets. Graden av öppenhet kan också spela roll. 19)
Av praxis framgår att bedömningen görs från fall till fall. Detta tycker jag är i längden ineffektivt, eftersom det belastar domstolarna i onödan. I nuläget saknas vägledning för hur och för vilken typ av vänskapsrelationer som påverkar bedömningen i förmildrande riktning. Risk kan finnas då att denna ursäkt utnyttjas som ett kryphål i lagen. Man skulle istället ha kunnat införa dessa undantag i lagen som exempel på förmildrande omständigheter.
De uppförandekoder som finns på området för att förtydliga lagen för offentlig och privat sektor kan enligt mig också föranleda problem. En möjlig risk är enligt min bedömning att företagen gör alltför långtgående begränsningar för vad som är tillåtna förmåner eller inte i deras verksamhet. För att vara säkra på att de inte bryter mot lagen är det tänkbart att företagen väljer att följa både koden, sin egen policy och eventuellt även branschregler. Resultatet kan i värsta fall leda till en överreglering där till slut ingenting är tillåtet.
Å andra sidan kan det finnas risk för en motsatt effekt. Företagen kan välja att inte följa koden alls då den inte har en tvingande utan endast en kompletterande effekt. I längden kan det leda till att koden blir tandlös. I kombination med de svårtolkade lagrekvisiten 20) kan det resultera i att straffbestämmelser överträds. I nuläget finns annars inget incitament att följa koderna.
Med tanke på att praxisen är oenhetlig är det inte säkert att praxisen följer kodernas utveckling. Om koderna motsäger praxisen eller undgår att nämna vilka omständigheter som kan föranleda en förmildrande bedömning kan det reta lagstiftaren.
Självklart finns det även positiva aspekter med de olika koderna. Med hjälp av koderna ges skräddarsydda lösningar till både privat och offentlig sektor eftersom koderna ofta tar upp problem som är bransch- eller områdesspecifika. Koderna erbjuder således även en flexibilitet, då det finns en kod inom nästan varje bransch eller myndighet och som är anpassad efter dess behov.
Då både arbetsstrukturen, sedvänjan, branschpraxisen, arbetsmiljön och hierarkin kan se olika ut inom privat och offentlig sektor kan det vara bra att det finns en möjlighet till självreglering och specificering.
2. Förslag till åtgärder
Om man skulle införa tilläggsbestämmelser för den privata sektorn om vad som är tillbörligt i fall där det finns en vänskapsrelation eller annat som i offentlig sektor skulle föranleda jäv, bör det ske efter en avvägning mellan det ingrepp i privatlivet som detta innebär och vikten av en gemensam utgångspunkt för vad som är tillbörligt.
En lösning skulle istället kunna vara att man precis som i skiljemål förordnar en beslutsfattande oberoende part för övervakning av affärerna inom privat sektor. Parterna får välja någon som inte har något intresse i saken och som kan se objektivt och opartiskt på problemet. En bestämmelse om att det ska förordnas en tredje bestämmande oberoende part kan medtas i lagen. Det ger en kompromisslösning på det problem som finns idag. Aktörerna inom den privata sektorn slipper ingrepp i deras privatliv - ingen bestämmer över vilka transaktioner som får eller inte får ske mellan parterna, gåvor kan fritt utbytas mellan vänner. Samtidigt slipper man den jävsbetonade situation som lätt kan uppstå vid beslut inom privat sektor på grund av avsaknad av jävsregler. Alla parters intressen kan således tillgodoses och risken för snedvridning av konkurrensen minskas.
Rent lagtekniskt skulle man kunna utöka det tionde kapitlet i brottsbalken med en bestämmelse som nämner förmildrade omständigheter precis som det finns rekvisit för vad som utgör ett grovt brott. 21) Man kan också precis som i andra straffrättsbestämmelser förtydliga att i ringa fall döms till påföljdseftergift. För att det ska kunna ske måste ett flertal förmildrande omständigheter vara tillhanda, exempelvis att parterna är vänner privat, att transaktionen skedde öppet och att den inte hade skett i direkt samband med en den ena partens tjänsteutövning. Bevisbördan får läggas på parterna. En eventuell presumtion om åtalsunderlåtelse skulle vara alltför långtgående enligt min åsikt.
En bestämmelse om jäv för privat sektor kan inkorporeras i rättegångsbalken. Eftersom skyddsintressena för privat och offentlig sektor är olika som konstaterats ovan, kan det finnas en poäng med att ha separata bestämmelser om jäv för de båda sektorerna. En eventuell korruptions- eller jävsanklagelse drabbar enligt mig ett enskilt företag hårdare än en myndighet. Företaget är ju dels aktivt på en konkurrensutsatt marknad och dels har det inget statligt stöd. Ett skadat anseende kan därför upplevas svårare av företaget.
Vad gäller förordnandet av en oberoende övervakande part kan detta skötas av IMM då de sedan tidigare har utkommit med riktlinjer om hur tjänstemän inom privat sektor ska agera för att deras tjänsteutövning ska vara lagenlig. En lag liknande lagen om skiljeförfarande kan upprättas där parterna inom privat sektor vid en eventuell jävssituation kan välja ut en tredje oberoende part som ska fatta beslut. Tredje partens behörighet och opartiskhet får övervakas av IMM.
Sammanfattningsvis eftersöker jag alltså jävsbestämmelser för privat sektor alternativt att de omständigheter som föranleder en förmildrande bedömning enligt praxis också intas i lagen. Ett tredje alternativ enligt mig är att man förordnar en oberoende övervakande part för att motverka att jävsbetonade situationer uppstår inom privat sektor. 22)
Alexandra Kessler
1) Se Transparency International, Corruption Perceptions Index 2012, s 5. Indexet rangordnar länder och territorier baserat på hur korrupt deras offentliga sektor uppfattas vara.
2) Institutet mot mutor. En kritisk analys av den svenska mutlagstiftningen, IMM, Stockholm 2006 s. 34f.
3) Tengelin, Sten, Korruptivt marknadsuppträdande – plats för nytänkande. Festskrift till Ulf Bernitz, Jure AB, Stockholm 2001 s. 135 ff.
4) Lagrådets protokoll 2012-02-08, s. 2ff.
5) Se exempelvis NJA 2009 s 751.
6) Dir 2009:15 s 4.
7) SOU 2010:38 s 58 samt Cars, Thorsten, Mutbrott och korruptiv marknadsföring, 3 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm 2012 s 65.
8) Prop 2011/12:79 s 43.
9) Se Cars, Thorsten, Mutbrott och korruptiv marknadsföring, 3 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm 2012 s 107 och jfr Mutkatekesen (bilaga E i Cars) under p 4.
10) Se Cars, Thorsten, Mutbrott och korruptiv marknadsföring, 3 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm 2012 s 107f, jfr också prop 1975/76:176 s 37.
11) Se Uppsala Nya Tidning, artikel från 17 december 2012.
12) Se <www.institutetmotmutor.se/nyhetsarkiv>, artikel från 2012-11-28 där vad gäller mottagare inom den offentliga sektorn anges ett riktmärke för högsta godtagbara belopp för en gåvas värde (om inte arbetsgivaren föreskrivit ett lägre belopp). Högsta godtagbara belopp motsvarar en procent av prisbasbeloppet (440 kr).
13) Se Cars, Thorsten, Mutbrott och korruptiv marknadsföring, 3 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm 2012 s 108.
14) Prop. 2011/12:79 s 21.
15) Prop. 2011/12:79 s 20 f.
16) Se exempelvis NJA 2009 s 751, Svea HovR mål B 917-02/2003 samt HovR över Skåne och Blekinge mål B 2141-06/2007.
17) Se Thelander, Joakim, Korruption – en begränsad litteraturgenomgång, Lund 2005, s 6.
18) Se Thelander, Joakim, Korruption – en begränsad litteraturgenomgång, Lund 2005, s 6 med hänvisning till Theobald, R, Corruption, Development and Underdevelopment, The MacMillan Press, London 1990, s 15.
19) Se Cars, Thorsten, Mutbrott och korruptiv marknadsföring, 3 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm 2012 s 109.
20 )Se förord till Näringslivskoden (september 2012) av Claes Sandgren.
21) Se 10 kap. 5c § i BrB.
22) Se Cars, Thorsten, Mutbrott och korruptiv marknadsföring, 3 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm 2012 s 107.
Repliker
Denna publikation saknar repliker.
Du måste vara inloggad för att skriva en replik.